Der Schweizer Rechtsrahmen in Bezug auf die Medizin und die Gesundheit ist komplex. Die Schweiz kennt kein einheitliches nationales Medizinal- oder Gesundheitsgesetz. Stattdessen gelten zahlreiche gesetzliche Bestimmungen für sehr unterschiedliche medizinische Situationen. Einschlägige Regelungen finden sich auf verschiedenen hierarchischen Rechtsebenen mit einer Vielzahl von internationalen, nationalen und kantonalen Vorschriften, ergänzt durch sog. Soft Law. Im Rahmen des Föderalismus und des Subsidiaritätsprinzips ist der nationale Gesetzgeber nur dort für die bundesrechtlichen Regelungen zuständig, wo ihm die Bundesverfassung die entsprechende Kompetenz dazu erteilt. Für alle anderen Angelegenheiten sind die 26 Kantone der Schweiz zuständig. Daher haben die Kantone spezifische Gesundheitsgesetze, Patientengesetze und andere für den Medizin- und Gesundheitsbereich relevante Vorschriften erlassen.
Auf nationaler Ebene ist zudem das Strafgesetzbuch für medizinische Behandlungen von besonderer Bedeutung. Es stellt u. a. Angriffe auf das Leben und die körperliche Unversehrtheit unter Strafe. Die strafrechtliche Verantwortung betrifft die individuelle Verantwortlichkeit des Einzelnen und richtet sich danach, ob die Voraussetzungen für ein strafbares Verhalten im Einzelfall gegeben sind.

Schlüsselwörter: Medizinrecht, Legale Haftung, Tötungsdelikt

Rechtliche Rahmenbedingungen für ­medizinisches Handeln

Überblick

Die Medizin untersteht, wie alle Lebensbereiche, dem Recht und damit auch dem Strafrecht. Das Medizin- und Gesundheitsrecht der Schweiz ist nicht in einem einheitlichen Gesetz geregelt, vielmehr gibt es eine Vielzahl von nationalen und kantonalen Regelungen, die zusammenwirken und zu beachten sind. Zudem sind die von privaten Organisationen erlassenen Regelungen, wie z. B. die Standesordnung der FMH (Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte) oder die medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW (Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften) von Bedeutung (1).

Ausgangspunkt der gesetzgeberischen Zuständigkeit ist die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV). Sie kennt keine umfassende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Medizin- und Gesundheitsrecht, vielmehr regelt der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten einzelne Befugnisse (2). Ansonsten sind die Kantone zuständig, um entsprechende Regelungen zu erlassen (3). Dies zeigt sich u.a. darin, dass in Ergänzung zu den bundesrechtlichen Rechtsquellen, wie dem Medizinalberufe­gesetz, alle Kantone Gesundheits- und Patientengesetze erlassen haben.

Strafbestimmungen finden sich einerseits im Strafgesetzbuch (StGB), andererseits gibt es eine Vielfalt an nebenstrafrechtlichen Bestimmungen, die sowohl im nationalen wie auch im kantonalen Recht festgeschrieben sind. Das Strafgesetzbuch kennt kein Sonderstrafrecht für die ärztlichen respektive medizinischen Tätigkeiten, vielmehr sind grundsätzlich (4) die allgemeinen Straftatbestände anwendbar (5). Dies gilt unabhängig davon, ob das Behandlungsverhältnis dem Zivilrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (6). Bedeutsam im Medizinrecht sind insbesondere die im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches (StGB) normierten strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (Art. 111 ff. StGB) und die strafbaren Handlungen gegen die Amts- und Berufspflicht (Art. 312 ff. StGB), namentlich das falsche ärztliche Zeugnis (Art. 318 StGB) und die Verletzung des Amts- und Berufsgeheimnisses (Art. 320 f. StGB). Aber auch Straftaten gegen das Vermögen (Art. 137 ff. StGB), insbesondere der Abrechnungsbetrug (Art. 146 StGB), gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich (Art. 173 ff. StGB), gegen die Freiheit (Art. 180 ff. StGB) und die sexuelle Integrität (Art. 187 ff. StGB) können Gegenstand staatsanwaltschaftlicher Abklärungen sein (7). Daneben sind die allgemeinen Bestimmungen des Strafrechts (8) und das Strafverfahrensrecht von grosser Relevanz.

Sind die Verfolgung und Beurteilung von Verstössen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen, so findet nicht das Strafgesetzbuch, sondern das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) Anwendung (Art. 1 VStrR). Das gilt z. B. für die Strafverfolgung gemäss dem Heilmittelgesetz (HMG) im Vollzugsbereich des Bundes durch das Schweizerische Heilmittelinstitut und das Bundesamt für Gesundheit, Art. 90 HMG.

Strafrechtliche Grundlegung

Einordnung – Überschneidungen mit anderen Rechtsgebieten

Das Medizinstrafrecht bewegt sich oftmals nahe am Zivil- und öffentlichen Recht. Denn Fehler bei der Diagnose, Therapie und Nachsorge, aber auch Geheimnisverletzungen und Verstösse im Nebenstrafrecht berühren regelmässig mehrere Rechtsgebiete und können dort verschiedene Folgen bzw. Sanktionen auslösen. Strafrechtliche Ermittlungsverfahren und zivilrechtliche bzw. öffentlich-rechtliche Streitigkeiten überlappen sich und sind vielfach miteinander verknüpft. Im Rahmen des strafprozessualen Adhäsionsverfahrens können überdies unter bestimmten Voraussetzungen zivilrechtliche Haftungsansprüche geltend gemacht werden, Art. 122 ff. Strafprozessordnung (StPO). Patientinnen und Patienten können sich zudem an die FMH-Gutachterstelle wenden, wenn sie infolge eines ärztlichen Fehlers oder eines Organisationsverschuldens ggf. einen gesundheitlichen Schaden erlitten haben und sie hierzu eine ärztliche Begutachtung wünschen. Erforderlich in dem Fall ist jedoch, dass kein gerichtliches Verfahren hängig oder bereits abgeschlossen ist und das Anliegen nicht mit dem Haftpflichtversicherer des betroffenen Spitals oder der betroffenen Ärztin/des betroffenen Arztes geregelt werden konnte (9). Zudem steht es den Patientinnen und Patienten offen, sich beim Verdacht einer Fehlbehandlung von einer Patientenorganisation beraten zu lassen (10).

Strafantragsdelikte – Offizialdelikte

Ein möglicher Behandlungsfehler oder ein Fehler bei der Einwilligung und Aufklärung des Patienten kann je nach Einzelfall strafrechtlich relevant sein. Wenn Strafantragsdelikte (11) (Art. 30 ff. StGB) zur Diskussion stehen, wie z. B. die vorsätzliche oder fahrlässige Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 resp. Art. 125 Abs. 1 StGB), muss von der antragsberechtigten Person der Strafantrag innerhalb dreier Monate gestellt werden, gerechnet ab dem Tag, an welchem ihr der Täter bekannt wird. Bei Fristablauf besteht ein Strafverfolgungshindernis, der Sachverhalt wird nicht mehr von der Strafverfolgungsbehörde abgeklärt. Im Unterschied dazu erfordern die Offizialdelikte keinen Strafantrag, vielmehr wird die Untersuchung durch die Strafverfolgungsbehörden von Amtes wegen aufgenommen, sobald sie vom fraglichen Sachverhalt Kenntnis haben. Strafanträge werden oftmals dann gestellt, wenn der Patient über die Kommunikation und die Abklärung eines möglichen Behandlungsfehlers enttäuscht ist oder die Einsicht in das Patientendossier oder die Schadensregulierung hinausgezögert wird. Zudem werden im Strafverfahren die relevanten Tatsachen von Amtes wegen abgeklärt (Art. 6 StPO) und die erforderlichen Beweise von Amtes wegen erhoben. Dies hat grosse Relevanz im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten, die im zivilrechtlichen Verfahren zunächst von dem klagenden Patienten (12) resp. der Patientin getragen werden. Soweit Antragsdelikte Gegenstand des Medizinalstrafverfahrens sind, ist zudem ein besonderes Augenmerk auf Art. 316 StPO zu legen. Denn die Staatsanwaltschaft kann die antragstellende und die beschuldigte Person zu einer Verhandlung vorladen mit dem Ziel, einen Vergleich zu erzielen. Bleibt die antragstellende Person der Verhandlung fern, so gilt der Strafantrag als zurückgezogen.

Keine Strafe ohne Gesetz

Im Strafrecht gilt der Grundsatz «nulla poena sine lege» oder anders ausgedrückt «Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt» (Art. 1 StGB). D.h., ein Verhalten darf nur dann verfolgt und abgeurteilt werden, wenn ein Straftatbestand das konkrete Verhalten pönalisiert. Das Strafrecht soll zudem die geschützten Rechtsgüter gegen die konkret bezeichneten Angriffsarten schützen. Dies wird auch als fragmentarischer Charakter des Strafrechts bezeichnet. Bei der strafrechtlichen Überprüfung eines Sachverhalts sind die geschützten Rechtsgüter und die konkreten Tatobjekte auseinanderzuhalten. Tatobjekt der Tötungsdelikte (Art. 111–117 StGB) ist ein Mensch, geschütztes Rechtsgut ist das menschliche Leben; Tatobjekt der Körperverletzungsdelikte (Art. 122–126 StGB) sind der Körper und die physische sowie psychische Gesundheit eines Menschen, Rechtsgut ist die körperliche und psychische Unversehrtheit.

Elemente eines strafbaren Verhaltens

Tatbestand
Die Prüfung eines potenziell strafbaren Verhaltens folgt festen Regeln. Ausgehend vom Beispiel eines möglichen Behandlungsfehlers wird geklärt, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Deliktes, z. B. der Körperverletzung (Art. 123 StGB), gegeben sind. Anschliessend erfolgt die Prüfung der Rechtswidrigkeit der Tat und letztlich der Schuld des Täters. Obgleich der Gesetzgeber die Straftatbestände möglichst klar formuliert, kommt es immer wieder vor, dass der Begriffsinhalt eines konkreten, vom Gesetz geforderten Merkmals nicht eindeutig ist. In diesem Fall sind die allgemeinen Auslegungsmethoden heranzuziehen (13), um den Inhalt zu ermitteln. Ein Beispiel aus dem Medizinstrafrecht betrifft die Frage, wann ein Fötus im strafrechtlichen Sinne zum Menschen wird, was für die Abgrenzung des Schwangerschaftsabbruchs von den Tötungsdelikten Bedeutung hat. Hier gibt der Tatbestand der Kindestötung (Art. 116 StGB) den zentralen Hinweis. Wenn eine Mutter ihr Kind während der Geburt tötet, dann zählt dieses Verhalten bereits zu den Tötungsdelikten. Die strafrechtliche Zäsur vom Fötus zum Menschen findet daher vorher statt, und zwar mit dem Beginn der Eröffnungswehen resp. der Öffnung der Bauchdecke zum Zwecke der Schnittgeburt. Vorher ist das heranwachsende Kind lediglich über die Regelungen des nur vorsätzlich begehbaren Schwangerschaftsabbruchs geschützt (14). Ein anderes Auslegungsbeispiel betrifft die strafrechtliche Qualifikation des Skalpells, geführt durch die Hand eines Arztes/einer Ärztin als «gefährlicher Gegenstand» im Sinne der qualifizierten Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Bei der Auslegung des Rechtsbegriffs «gefährlicher Gegenstand» kommt es darauf an, ob die Beschaffenheit des Gegenstandes oder die konkrete Art und Weise seiner Anwendung die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung (Art. 122 Ziff. 1 StGB) in sich trägt (15). Der lege artis Einsatz eines Skalpells in der Hand einer (ausgebildeten) ärztlichen Person beinhaltet diese Gefahr in der Regel nicht, es kann aber Fälle geben, in denen die Situation anders bewertet wird (16).

Legaldefinitionen
Das Strafgesetzbuch hält zudem einige Legaldefinitionen, das sind Umschreibungen von Tatbestandsmerkmalen durch den Gesetzgeber, bereit. In Art. 12 Abs. 2 und 3 StGB definiert der Gesetzgeber, was unter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu verstehen ist. Art. 110 StGB umschreibt z. B., wer unter «Angehörige» oder «Beamte» fällt und welche Vo­raussetzungen an eine «Urkunde» im Sinne des Strafrechts gestellt werden.

Tun und Unterlassen
Die überwiegende Mehrzahl der strafbaren Tathandlungen, wie z. B. die Körperverletzung oder die Tötung, sind durch ein aktives Tun umschrieben: «Wer vorsätzlich einen Menschen tötet […]» (Art. 111 StGB), «Wer vorsätzlich einen Menschen […] an Körper oder Gesundheit schädigt» (Art. 123 Ziff. 1 StGB). Das Strafgesetzbuch kennt aber auch Unterlassungsdelikte. Ist das strafbewehrte Unterlassen direkt im Tatbestand umschrieben, handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt, wie bei dem Vorsatzdelikt der Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 Abs. 1 2. Alt. StGB): «Wer […] einem Menschen, der in unmittelbarer Lebensgefahr schwebt, nicht hilft, obwohl es ihm den Umständen nach zugemutet werden könnte […]» (17). Jede Person ist daher verpflichtet, bei einer lebensbedrohlichen Situation zu helfen, wenn ihr die Hilfe zumutbar ist, einerlei, ob die Hilfe Erfolg versprechend ist oder nicht. Es ist aber auch möglich, z. B. eine Tötung durch Unterlassen zu begehen. Das «Begehen durch Unterlassen» wird als «unechtes Unterlassen» bezeichnet und ist wie folgt geregelt (Art. 11 StGB): «Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden (Abs. 1). Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtsstellung dazu verpflichtet ist, […]» (Abs. 2). Das Gesetz umschreibt hier die Voraussetzungen, die an ein unechtes Unterlassen gestellt werden. Wichtig sind insbesondere die Garantenstellung und die Garantenpflicht, die aus verschiedenen Rechtsquellen stammen können, so z. B. aus Gesetz oder Vertrag. Garant ist, wer für den Schutz eines Rechtsgutes einzutreten hat, wie z. B. der Pfleger oder der behandelnde Arzt eines Patienten. Garant ist aber auch, wer eine bestimmte Gefahrenquelle unter Kontrolle halten muss, wie z. B. der technische Mitarbeitende in Bezug auf das ihm anvertraute medizinisch-technische Gerät (18).

Wenn bei einem beatmeten Patienten, der leben möchte und eine reelle Chance hat, seine momentane gesundheitliche Einschränkung zu überleben, die Behandlung ohne Rücksprache mit ihm resp. seiner Stellvertretung auf eine Palliativbehandlung mit Sauerstoffentzug umgestellt wird und er in der Folge verstirbt, so stellt sich die Frage, ob die involvierten Medizinalpersonen sich einer Tötung durch Unterlassen strafbar gemacht haben. Denn sie sind aufgrund des Behandlungsvertrages als Garanten verpflichtet, entsprechend der lege artis und unter Wahrung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten diesem die angemessene Behandlung zukommen zu lassen (19).
Wenn dem Garanten für ein Unterlassen sowohl die Unterlassung der Nothilfe als auch z. B. eine Körperverletzung durch Unterlassen zur Last gelegt wird, verdrängt letztere das allgemeinere Delikt des Art. 128 Abs. 1 StGB (20).

Vorsatz – Fahrlässigkeit
Die im Strafgesetzbuch normierten Straftatbestände sind Vorsatzdelikte, Fahrlässigkeit wird nur dann bestraft, wenn dies ausdrücklich im Gesetz so festgeschrieben ist (Art. 12 Abs. 1 StGB). Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist beispielsweise ein Vorsatzdelikt, die fahrlässige Begehung ist mangels gesonderter gesetzlicher Anordnung nicht strafbar (Art. 321 StGB).

Vorsatz bedeutet verkürzt gesagt «Wissen und Wollen» der Tatbestandsverwirklichung (Art. 12 Abs. 2 S. 1 StGB), wobei der Vorsatz des Täters sich auf jedes einzelne Tatbestandsmerkmal beziehen muss. Die Verantwortlichkeit wegen Fahrlässigkeit hingegen beruht auf einer unbewussten oder bewussten Pflichtwidrigkeit (Art. 12 Abs. 3 StGB). Vorausgesetzt wird, dass die Handlung des Täters den nach der konkreten Situation und seiner persönlichen Verhältnisse geforderten Pflichten und Umsicht widerspricht. Der Eintritt des schädlichen Erfolgs, z. B. der Körperverletzung, muss die Folge gerade des sorgfaltspflichtwidrigen Verhaltens sein (21). Im Medizinalbereich kann es viele Quellen eines sorgfaltswidrigen Verhaltens geben. Sei es, dass nach einer Differenzialdiagnose, die sich im Nachhinein als unzutreffend herausgestellt hat, die Therapie nicht umgestellt wird, dass irrtümlich eine zu hohe Dosis eines Medikaments verabreicht wird, ein Patient betreffend einer Operation verwechselt wird oder ein nicht zureichend sterilisiertes Medizinalprodukt beim Patienten zu einer Infektion führt. Bewirkt der pflichtwidrige Verstoss gegen die lege artis kausal und zurechenbar einen gesundheitlichen Schaden oder den Tod des Patienten und ist das Verhalten dem Arzt/der Ärztin persönlich vorwerfbar, so ist eine fahrlässige Körperverletzung bzw. eine fahrlässige Tötung gegeben (Art. 117, Art. 125 StGB).

Wer pflichtwidrig nicht weiss, dass bei einer Schwangeren mit starken Bauchschmerzen bereits Eröffnungswehen vorliegen, die strafrechtlich gesehen den «Fötus» zum «Menschen» machen, ist bei einer sorgfaltswidrigen Behandlung mit tödlichem Ausgang für das Kind nicht wegen dessen Tötung (Art. 111, 117, 13 Abs. 1 StGB) strafbar. Denn handelt der Arzt, wie hier, in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, da er irrtümlich von einem Fötus als Tatobjekt ausgeht, so beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Arztes nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Der Schwangerschaftsabbruch ist aber nur vorsätzlich begehbar (Art. 118 StGB). Der Arzt muss sich zudem ggf. wegen einer Körperverletzung zulasten der Gebärenden verantworten.

Täterschaft – Teilnahme

Wer die Tat selbst begeht, ist Täter. Sind mehrere Personen an einer Tat beteiligt, kann einerseits eine Mit- oder mittelbare Täterschaft vorliegen, andererseits eine Teilnahme im Sinne einer Anstiftung oder Gehilfenschaft (Art. 24 f. StGB) (22). Von Mittäterschaft wird gesprochen, wenn mehrere Personen gemeinsam Tatherrschaft über eine Tat innehaben, d.h., sie die Tat gemeinsam planen und ausführen. Mittelbare Täterschaft liegt vor, wenn eine Person mittels einer anderen Person Tatherrschaft über die Tat hat, weil sie diese z. B. täuscht und der Getäuschte dann als «Werkzeug» des mittelbaren Täters die Tat begeht (23). Ein Beispiel findet sich in einem vom deutschen Bundesgerichtshof entschiedenen Fall. Eine an dem sog. Münchhausen-Stellvertretersyndrom erkrankte Frau hatte den Ärzten erfolgreich vorgespiegelt, dass ihre Tochter an Verstopfung leide, bis schliesslich der zuständige Arzt vorübergehend einen künstlichen Darmausgang für das eineinhalb Jahre alte Kind legen liess, um die Symptome abzuklären. Die Frau war mittelbare Täterin der vom Arzt im guten Glauben begangenen qualifizierten Körperverletzung zulasten des Kindes (24).
Anstiftung liegt dann vor, wenn jemand bei einem anderen den Entschluss, eine konkrete Vorsatztat zu begehen, vorsätzlich hervorruft (Art. 24 StGB). Gehilfenschaft ist gegeben, wenn eine Person dem vorsätzlich handelnden Täter lediglich vorsätzlich Unterstützung leistet (Art. 25 StGB). Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein. Die Teilnahme ist nur vorsätzlich begehbar und setzt stets eine Haupttat voraus, aus welcher sie auch ihr Unrecht ableitet.

Täterschafts- und Teilnahmefragen stellen sich im Medizinstrafrecht häufig, da die Medizin arbeitsteilig ist und in der Regel mehrere Personen bei der Behandlung der Patientinnen und Patienten zusammenwirken. Sollte es dabei zu einem Todesfall oder einem sonstigen Fehlgehen der Behandlung kommen, ist für jeden einzelnen Beteiligten, sei es eine Arztperson, sei es eine weitere Gesundheitsfachperson, die allfällige strafrechtliche Verantwortlichkeit zu prüfen. Letztendlich kann es zur Verurteilung mehrerer Personen wegen einer Tat kommen. Das Strafgesetzbuch kennt jedoch keine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Anstiftung oder fahrlässiger Gehilfenschaft. In diesem Fall kann aber ein eigenständiges Fahrlässigkeitsdelikt vorliegen, so z. B. bei einer sorgfaltswidrigen Mitwirkung bei einer tödlich verlaufenden Fehlbehandlung, die zur Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung führt (Art. 117 StGB). Eine pflichtwidrige Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses hingegen ist nicht nach Art. 321 StGB strafbar, da der Straftatbestand nur vorsätzlich begehbar ist.

Sonderdelikte

Im Bereich der Teilnahme sind die echten und unechten Sonderdelikte zu unterscheiden. Die echten Sonderdelikte setzen voraus, dass der Täter eine besondere Pflichtenstellung innehat, die Missachtung der hieraus resultierenden Sonderpflicht begründet – neben den weiteren geforderten Voraussetzungen – die Strafbarkeit. Dies ist z. B. bei der Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses der Fall, da Täter nur sein kann, wer den in Art. 321 StGB abschliessend aufgezählten Berufsgruppen angehört, wozu eine Arztperson zählt (25). Demgegenüber können unechte Sonderdelikte zwar von jedermann erfüllt werden, die besondere Pflichtenstellung des Täters ist jedoch strafschärfend. Die Teilnahme am Sonderdelikt ist aber möglich, ohne die Sondereigenschaft der dort genannten Berufsgruppen in eigener Person aufweisen zu müssen (Art. 26 StGB) (26). Auf den konkreten Fall bezogen führt dies zu folgendem Ergebnis: Eine interessierte vom Täterkreis des Art. 321 StGB nicht erfasste Person kann zwar nicht Täterin der Geheimnisverletzung sein, aber strafbar sein, weil sie den Arzt erfolgreich angestiftet oder ihm geholfen hat, sein Berufsgeheimnis zu verletzen.

Erfolgsdelikt – Tätigkeitsdelikt

Das Strafrecht unterscheidet weiterhin nach Erfolgs- und Tätigkeitsdelikten. Die Erfolgsdelikte setzen neben der strafbaren Tathandlung einen davon abgrenzbaren Erfolg in der Aussenwelt voraus, die Tätigkeitsdelikte erschöpfen sich in der Vornahme des strafbewehrten Tuns bzw. Unterlassens (27). Ein typisches Tätigkeitsdelikt ist das Ablegen eines falschen Zeugnisses resp. die Abgabe eines falschen Gutachtens vor Gericht (Art. 307 StGB) (28). Die Tat ist vollendet, wenn die Aussage erfolgt resp. das Gutachten abgegeben wurde. Für die Strafbarkeit ist nicht notwendig, dass das Gericht den Ausführungen Glauben schenkt. Ein Erfolgsdelikt stellt die Tötung (Art. 111 StGB) dar. Neben der Tathandlung, z. B. der Injektion des tödlichen Mittels, ist ein schädlicher Erfolg, d.h. im Rahmen von Art. 111 StGB, der Tod eines anderen Menschen erforderlich.

Kausalität

Bei den Erfolgsdelikten muss zudem eine enge Beziehung zwischen der strafbaren Handlung und dem schädlichen Taterfolg gegeben sein. Dies wird im Strafrecht durch die «conditio-sine-qua-non-Formel» und die objektive Zurechnung festgestellt. Dies bedeutet, dass der strafbare Erfolg bei der Tötung, der Körperverletzung oder dem Ausstellen eines unrichtigen ärztlichen Zeugnisses kausal durch die pflichtwidrige Handlung verursacht worden und objektiv zurechenbar sein muss (29). Ursache ist bei einem aktiven Tun jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit (30) entfiele. Ist die Kausalität eines pflichtwidrigen Unterlassens zu prüfen, wird die pflichtgemässe Handlung hypothetisch hinzugedacht – wenn dann der Erfolg höchstwahrscheinlich (31) entfallen würde, liegt die erforderliche Kausalität vor. Um diese Voraussetzungen im konkreten Fall festzustellen, wird von den Strafverfolgungsbehörden in der Regel ein medizinisches Gutachten benötigt. Bei Behandlungsfehlern und ganz besonders im Bereich des pflichtwidrigen Unterlassens ist es oftmals nicht möglich nachzuweisen, dass bei Hinzudenken der gebotenen Handlung die Kausalität höchstwahrscheinlich entfiele. Das bedeutet zugleich, dass keine Kausalität festgestellt werden kann und eine Strafbarkeit wegen des vollendeten Deliktes nicht gegeben ist.

Versuch

«Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern» (Art. 22 Abs. 1 StGB). Diese Konstellation wird als Versuch eines Straftatbestandes bezeichnet. Er ist nur bei Vorsatzdelikten und nur unter engen Voraussetzungen unter Strafe gestellt (Art. 22 f. StGB) (32). Ist z. B. die Kausalität zwischen einer Fehlhandlung und dem Gesundheitsschaden des Patienten nicht nachweisbar, hatte der Arzt aber den Gesundheitsschaden zumindest mit Eventualvorsatz in Kauf genommen, so liegt eine versuchte Körperverletzung vor.

Rechtfertigungsgründe

Einheit der Rechtsordnung

Art. 14 StGB besagt: «Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist.» Diese Regelung beruht auf dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung und bedeutet, dass Rechtfertigungsgründe allen Rechtsbereichen entstammen können. So können u.a. zivilrechtliche Rechtfertigungsgründe auch im Strafrecht Wirkung entfalten.
Das Strafgesetzbuch selbst regelt die Rechtfertigungsgründe der Notwehr (Art. 15 StGB) und des rechtfertigenden Notstandes (Art. 17 StGB).

Einwilligung – Urteilsfähigkeit

Nach der Rechtsprechung und grossen Teilen der Literatur erfüllt der ärztliche Eingriff den Tatbestand der Körperverletzung. Er bedarf zu seiner Rechtfertigung der wirksamen Einwilligung des urteilsfähigen Patienten resp. bei einem urteilsunfähigen Patienten von dessen Stellvertretung. Auch wenn diese Betrachtungsweise sehr holzschnittartig ist, da sie den ärztlichen Eingriff jeder beliebigen Körperverletzung gleichstellt, ist sie doch seit vielen Jahren Rechtspraxis (33). Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung wurde nicht im Strafgesetzbuch, wohl aber in anderen Gesetzen verschriftlicht. Im Zivilgesetzbuch (Art. 28 ZGB) und in den kantonalen Gesetzen finden sich Regelungen zu den Voraussetzungen der Einwilligung, z. B. § 13 des Patientinnen- und Patientengesetzes des Kantons Zürich. Das Erfordernis der Einwilligung bei einem Eingriff in die Individualrechtsgüter Körper und Gesundheit ist eng verknüpft mit dem Selbstbestimmungsrecht und damit dem Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 Europäische Menschenrechtskonvention) (34) sowie der Menschenwürde (Art. 7 BV). Die wirksame Einwilligung des Patienten in die medizinische Behandlung setzt u.a. seine Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB) voraus, ihre Ausübung ist ein relativ höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB). Urteilsunfähige Patienten können nicht wirksam einwilligen, an ihre Stelle tritt die von ihnen im Zustand der Urteilsfähigkeit erstellte gültige Patientenverfügung resp. die Entscheidung durch die zur Stellvertretung berufene Person (Art. 378 ZGB).

Der Gesetzgeber definiert nicht, wann Urteilsfähigkeit vorliegt, sondern stellt widerlegbare Vermutungen auf, wann sie fehlt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Gesetzes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln» (Art. 16 ZGB). Die Urteilsfähigkeit einer Person wird stets in Bezug auf eine konkrete Angelegenheit beurteilt (35). Es kann daher sein, dass sie für die eine Angelegenheit urteilsfähig ist, z. B. was die Patientin gern essen oder anziehen möchte, für eine andere hingegen nicht, z. B. ob bei der Patientin die Amputation einer Gliedmasse vorgenommen werden soll. Die Urteilsfähigkeit bestimmt sich danach, ob die betreffende Person vernunftgemäss handeln kann, nicht aber, ob ihr Entscheid nach allgemeinen Massstäben als vernünftig bewertet wird. Indem die urteilsfähige Person rechtswirksam ihren Willen bildet und ihn z. B. im Rahmen der Einwilligung äussert, trägt sie rechtlich auch die Verantwortung für ihre Entscheidung.
Obgleich die Urteilsfähigkeit ein Rechtsbegriff ist, entscheidet im medizinischen Alltag oftmals der Arzt resp. die Ärztin über die Urteilsfähigkeit der Patientinnen und Patienten (36).

Die Einwilligung in die medizinische Behandlung muss rechtzeitig vor dem Eingriff vorliegen, ist grundsätzlich formfrei gültig und kann mündlich, schriftlich oder konkludent erteilt werden. Aus Beweisgründen ist jedoch eine schriftliche Einwilligung anzuraten. Sie muss zudem vom freien Willen des Patienten/der Patientin getragen sein, wozu es insbesondere der vorgängigen Aufklärung durch die zuständige Arztperson bedarf. Im Vordergrund steht dabei die Eingriffsaufklärung. Sie bezieht sich auf die Diagnose, den Verlauf mit und ohne Behandlung, die in Aussicht genommene Therapie und die damit verbundenen Risiken (37). Das Bundesgericht sagt zum Umfang der Aufklärung: «Der Patient soll über den Eingriff oder die Behandlung so- weit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann» (38).

Mutmassliche Einwilligung

Kann die Einwilligung in die Behandlung nicht oder nicht rechtzeitig eingeholt werden, ist nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen des Patienten zu entscheiden (Art. 379 ZGB). Strafrechtlich betrachtet ist die mutmassliche Einwilligung ein gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtfertigungsgrund, der zur Einwilligung subsidiär ist. Bei der Erforschung des mutmasslichen Willens sind frühere mündliche oder schriftliche Äusserungen des Patienten ebenso wie seine religiöse Überzeugung und sonstige persönlichen Wertvorstellungen zu beachten, soweit sie bekannt sind bzw. in der Zeit, die zur Verfügung steht, abgeklärt werden können. Die Arztperson, die sich nach Abklärung der Umstände im mutmasslichen Willen und den Interesse des Patienten für den lege artis durchgeführten Eingriff entscheidet, im Nachhinein aber erkennt, dass der Patient mit dem Eingriff nicht einverstanden war, handelte zum Tatzeitpunkt dennoch gerechtfertigt.

Hypothetische Einwilligung

Die fehlende oder fehlerhafte Einwilligung/mutmassliche Einwilligung bewirkt nicht die Rechtfertigung des Eingriffs. Ob im Strafrecht dann die hypothetische Einwilligung Anwendung findet, ist nicht abschliessend geklärt (39). Im Zivilrecht gestattete das Bundesgericht (40) dem beklagten Arzt den Einwand, der Patient hätte auch dann in die Behandlung eingewilligt, wenn er zuvor ordnungsgemäss aufgeklärt worden wäre. Diesen Einwand kann der Patient widerlegen, indem er substanziiert darlegt, dass er sich – bezogen auf den Zeitpunkt der fehlerhaften Aufklärung – bei ordnungsgemässer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt darüber befunden hätte, ob er in den Eingriff einwilligen solle oder nicht. Gelingt dem Patienten dieser Nachweis, obliegt dem Arzt die Beweislast dafür, dass der Patient trotz dieses Entscheidungskonflikts in den Eingriff eingewilligt hätte. Im Strafrecht überzeugt die hypothetische Einwilligung als Rechtfertigungsgrund nicht (41). Vielmehr greift bei verbleibenden Zweifeln der Grundsatz in dubio pro reo.

Schuld

Schuldfähigkeit

Das StGB geht vom Grundsatz aus, dass der erwachsene Mensch grundsätzlich schuldfähig ist (42). Dementsprechend bestimmt es negativ: «War der Täter zur Zeit der Tat nicht fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so ist er nicht strafbar» (Art. 19 Abs. 1 StGB). Die Schuldfähigkeit kann z. B. aufgehoben oder eingeschränkt (Art. 19 Abs. 2 StGB) sein, wenn ein Patient an einer schweren Bewusstseinsstörung leidet und in diesem Zustand eine Pflegefachperson verletzt. Bei der strafrechtlichen Würdigung sind die Umstände des Einzelfalles massgebend (43), wobei die Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt i.d.R. durch ein psychiatrisches Gutachten abgeklärt wird (Art. 20 StGB). Wer in Bezug auf eine bestimmte Tat schuldunfähig ist, kann für diese Tat nicht bestraft werden. Aber es kann eine Massnahme angeordnet werden (Art. 19 Abs. 3 StGB). Zudem kennt das Gesetz Ausnahmen, so z. B. bei der actio libera in causa (44) (Art. 19 Abs. 4 StGB) oder wenn der Straftatbestand der «Verübung einer Tat in selbst verschuldeter Unzurechnungsfähigkeit» (Art. 263 StGB) eingreift.

Entschuldigungsgründe

Die Schuld kann zudem entfallen, wenn der Täter sich auf einen Schuldausschliessungsgrund berufen kann. Hier sind namentlich der entschuldbare Notstand (Art. 18 StGB), die Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens, der unvermeidbare Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB) oder der entschuldigende Nötigungsnotstand zu nennen. Die jemandem durch Gewalt oder Drohung abgenötigte Straftat kann entschuldbar sein, wenn dem Täter nicht zuzumuten war, den unmittelbar drohenden oder in Gang befindlichen Eingriff in seine eigenen oder fremden Rechtsgüter hinzunehmen und zu diesem Zweck die Verübung des von ihm verlangten Deliktes zu verweigern. Dies wäre der Fall, wenn ein Arzt von einem Patienten unter Androhung schwerer Gewalt gezwungen würde, ein verschreibungspflichtiges Betäubungsmittel herauszugeben. Ergibt sich, dass das Verhalten des Arztes nicht bereits gerechtfertigt ist, kommt die Annahme eines entschuldbaren Nötigungsnotstandes infrage. Hiervon ist die Handlung aufgrund rechtswidriger Weisung zu unterscheiden. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass sich der erwachsene Mensch der Aufforderung einer Autoritätsperson, eine Straftat begehen, widersetzen kann. Führt ein stark übermüdeter Arzt beispielsweise weisungsgemäss eine Operation durch und lässt er aufgrund der Übermüdung die Sorgfaltspflichten mit der Folge ausser Acht, dass der Patient einen gesundheitlichen Schaden erleidet, ist das Handeln nach Weisung kein Entschuldigungsgrund. Eine solche Situation kann aber zur Strafmilderung führen (Art. 48 lit. a Nr. 4 StGB).

Einige relevante Straftatbestände

Körperverletzungsdelikte

Das Strafgesetzbuch schützt das Leben und die körperliche Integrität sowie die physische und psychische Gesundheit mittels verschiedener Straftatbestände. Die Körperverletzung ist sowohl vorsätzlich wie fahrlässig begehbar. Sie ist ein Vergehen, der Strafrahmen beträgt bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Die schwere Körperverletzung stellt ein Verbrechen dar mit einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Die vorsätzliche Tätlichkeit ist eine mit Busse bedrohte Tat (45). Sie stellt eine physische Einwirkung auf einen Menschen dar, die zwar die Schwelle der körperlichen oder gesundheitlichen Schädigungen nicht erreicht, aber das übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreitet (46). Hie­runter fallen z. B. die Entnahme einer kleinen Hautprobe oder auch eine lege artis durchgeführte Venenpunktion und die daran anknüpfende wenige Milliliter umfassende, geringfügige Blutentnahme im Rahmen einer medizinischen Diagnostik. Die ohne Einwilligung vorgenommene Verkürzung einer zweiten Zehe während einer Operation wird als einfache Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 StGB) qualifiziert, da dies die körperliche Unversehrtheit dauerhaft beeinträchtigt (47). Eine schwere Körperverletzung liegt u.a. vor, wenn der Täter das Opfer entweder lebensgefährlich verletzt oder ein wichtiges Organ bzw. Glied des Geschädigten verstümmelt oder unbrauchbar macht oder eine andere schwere Schädigung des Körpers bzw. der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursacht (Art. 122 StGB). Die lege artis und mit wirksamer Einwilligung der Patientin durchgeführte Entfernung der Gebärmutter aufgrund einer Krebsdiagnose unterfällt nicht Art. 122 StGB. Geschlechtsanpassende Eingriffe bei urteilsunfähigen Kindern mit Disorder of Sex Development (DSD) können – bei fehlender Dringlichkeit zur Abwendung von Gefahren für das Leben oder schweren Gefahren für die Gesundheit – je nach Sachlage den Tatbestand der schweren Körperverletzung erfüllen.
Art. 124 StGB stellt die Verstümmelung weiblicher Genitalien unter Strafe. Das Delikt gilt auch bei Handeln im Ausland, wenn die Täterschaft sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird. Den Tatbestand erfüllt, wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, in ihrer natürlichen Funktion erheblich und dauerhaft beeinträchtigt oder sie in anderer Weise schädigt. Die Verstümmelung umfasst die teilweise oder vollständige Entfernung der äusseren weiblichen Genitalien und sonstige Verletzungen derselben aus nicht medizinischen Gründen. Nicht hierunter fallen medizinisch indizierte Operationen, die mit Einwilligung der urteilsfähigen Patientin durchgeführt werden, wie etwa die Entfernung der Gebärmutter oder (Teile) der äusseren Genitalien aufgrund einer Krebserkrankung. Schönheitsoperationen an den weiblichen Genitalien können trotz der weiten Gesetzesfassung durch die Einwilligung der urteilsfähigen Patientin gerechtfertigt sein (48).

Tötungsdelikte

Tötung
Im Rahmen des Medizinstrafrechts sind auch Situationen zu beurteilen, in denen es um den Vorwurf der vorsätzlichen oder fahrlässigen Tötung und die Abgrenzung zum straflosen Verhalten geht. Die Tötungsdelikte sind Offizialdelikte. Die vorsätzliche Tötung hat einen Strafrahmen von fünf bis zwanzig Jahren Freiheitsstrafe (Art. 111 StGB). Beim Totschlag, d.h., wenn der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt, beträgt der Strafrahmen Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren (Art. 113 StGB). Die Strafrahmen der Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) und der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) reichen je bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe.
Die Tötung setzt voraus, dass der Täter einen anderen Menschen tötet. Die Einwilligung des Opfers in die Tötung durch einen anderen, der das Tatgeschehen in der Hand hält, hat keine rechtfertigende Wirkung. Würde der Arzt der Bitte der Patientin, ihr das tödlich wirkende Gift zu injizieren, nachkommen, so ist dies eine nach Schweizer Recht strafbare Tötung resp. Tötung auf Verlangen, mithin eine strafbare aktive Sterbehilfe. Die Tötung auf Verlangen setzt voraus, dass jemand eine andere Person aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, auf deren ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet (Art. 114 StGB). Die indirekte aktive Sterbehilfe ist nicht geregelt und straflos. Sie liegt vor, wenn zur Linderung von Leiden Mittel eingesetzt werden, deren Nebenwirkungen die Lebensdauer herabsetzen können. Auch die passive Hilfe zum Sterben ist, selbst wenn dadurch der Sterbeprozess beschleunigt wird, unter engen Voraussetzungen zulässig. Sie wird als ein Unterlassen der Arztperson gewertet, das den Eintritt des Todes beim Patienten zur Folge hat. Zu den lebenserhaltenden Massnahmen, die hierbei eingestellt werden, gehören insbesondere die künstliche Wasser- und Nahrungszufuhr, die künstliche Beatmung, die kardiopulmonale Reanimation und – je nach Situation – die Sauerstoffzufuhr, Medikation, Transfusion oder Dialyse. Zwar hat der behandelnde Arzt dem Patienten gegenüber eine Garantenstellung und damit auch die Garantenpflicht, das Leben sowie die Gesundheit des Patienten durch die medizinisch angezeigte Behandlung zu erhalten. Allerdings kann diese Pflicht durch den Sterbewilligen im Rahmen seiner Selbstbestimmung beeinflusst werden. Hat er sich frei verantwortlich, d.h. in urteilsfähigem Zustand, gegen lebensverlängernde Massnahmen entschieden oder liegt eine dementsprechende, wirksame Patientenverfügung vor, so ist der Arzt daran gebunden. Werden gegen den Willen des urteilsfähigen Patienten bzw. gegen die Anordnungen in der Patientenverfügung lebenserhaltende Massnahmen durchgeführt, so ist dieses Verhalten eigenmächtig, rechtswidrig und erfüllt den Unrechtstatbestand der Körperverletzung.

Suizid
Ein Suizid liegt vor, wenn sich eine Person selbst tötet. Dieses Verhalten ist nicht strafbar, denn es gibt zwar ein Recht auf Leben (Art. 10 BV), aber keine dementsprechende Pflicht. Die Personen, die bei einem Suizid hilft, der von einer urteilsfähigen Person eigenverantwortlich begangen wird, ist ebenfalls nicht strafbar. Etwas anders gilt, wenn die Suizidhilfe aus selbstsüchtigen Beweggründen geleistet wird. Hier greift der Straftatbestand des Art. 115 StGB ein (49). Im Medizinrecht stellt sich immer wieder die Frage, inwieweit Ärztinnen und Ärzte Suizidhilfe leisten dürfen. Die medizinisch-ethische SAMW-Richtlinie «Umgang mit Sterben und Tod» ist Teil des ärztlichen Standesrechts und macht deutlich, dass es weder zu den Aufgaben des Arztes/der Ärztin gehört, von sich aus Suizidhilfe anzubieten, noch ist er/sie verpflichtet, diese zu leisten. Sollte er/sie die Hilfe leisten, ist zuvor der Wunsch des Patienten/der Patientin nach Suizidhilfe sorgfältig abzuklären, zudem sind die weiteren in der Richtlinie festgehaltenen Voraussetzungen einzuhalten. In jüngerer Zeit wurde die Legitimation der FMH und der SAMW, in diesem Bereich Vorgaben zu machen, angezweifelt (50), und es bleibt abzuwarten, wie sich die Diskussion in diesem Bereich entwickelt.
Neben den Delikten zum Schutz von Leib und Leben können weitere Straftatbestände des Kernstrafrechts im Arztstrafrecht von Bedeutung sein, deren Darstellung aber den Rahmen des vorliegenden Beitrages sprengen würde.

Fazit

Das Strafrecht und das Medizinrecht sind zwei Rechtsbereiche, die eng miteinander verknüpft sind. Für den juristischen Laien ist es oftmals nicht einfach zu verstehen, warum sich Ärzte/Ärztinnen und Gesundheitsfachpersonen wegen eines Behandlungs- oder Aufklärungsfehlers nicht nur mit dem Schadensmanagement befassen müssen, sondern sich ggf. auch einem Strafverfahren ausgesetzt sehen. Beide Verfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke, wobei insbesondere das Strafverfahren oft sehr belastend ist und lange dauern kann. Daher ist es hilfreich, wenn die Arzt- resp. Gesundheitsfachperson zumindest die grossen Leitplanken des Medizin(straf)rechts kennt und sich rechtzeitig Rat und Unterstützung in solchen Situationen holt. Letztlich ist eine einvernehmliche Lösung eines allfälligen Konfliktes mit dem Patienten/der Patientin oftmals für alle Beteiligten zielführend.